PHOTOSYNTESIS. A que você atribui a contumácia do desrespeito ao direito autoral do fotógrafo brasileiro?

LUIZ AFFONSO. As violações ao direito autoral do fotógrafo no Brasil em muitas vezes ocorrem porque o fotógrafo não sabe exatamente quais são os seus direitos ou, quando sabe, prefere não brigar com receio de não conseguir outros trabalhos e, com isso, fere o direito em si mesmo.

PHOTOSYNTESIS. A omissão do crédito é apenas uma das formas de desrespeito ao fotógrafo, mas há outras potencialmente muito mais perigosas, como a manipulação. Há maneiras diferentes e cada vez mais criativas de desrespeitar o profissional intelectual autoral. Existe, no texto da lei, um grau de proporcionalidade ao agravo explicitamente caracterizado ?

LUIZ AFFONSO. Realmente, uma das formas mais freqüentes de violação de direito autoral do fotógrafo tem sido a omissão do crédito nominativo. Muitos jornais, revistas e gravadoras, têm por hábito não indicar o nome do fotógrafo. Em geral, a indicação do nome é indevidamente substituída por "divulgação" ou "fotos de arquivo". A lei reprime essa conduta, porque a omissão do nome constitui violação do direito moral do autor. O direito moral do autor é aquele diretamente ligado à pessoa do autor, e, como diz a doutrina, "funda-se no fato de ser a obra a projeção da personalidade do autor."
A atual lei de Direito Autoral (Lei nº 9.610/98), assim como a anterior (Lei nº 5.988/73), dedica um Capítulo específico aos denominados "Direitos Morais do Autor", dentre quais destacam-se os seguintes, enumerados no art. 24 da citada lei:

"I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; [...]"

Conseqüentemente, quem omite o crédito nominativo de direito autoral viola a regra do inciso II, do art. 24, da Lei 9.610/98, acima transcrita.
Essa mesma lei determina que quem deixar de indicar o nome do autor da obra "além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhe a identidade (...) com destaque, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação" (art.108, II). Como se vê, a lei prevê duas sanções para quem omite o crédito nominativo.
Há também outras formas de violação de direito moral do autor, como a de modificar obra sem autorização do autor; é o que tem acontecido atualmente nas imagens fotográficas veiculadas via internet. É uma outra forma de violação de direito moral do autor, como previsto no artigo acima citado.
Quanto a terceira indagação da pergunta, a resposta é negativa, uma vez que a lei não prevê um agravamento da sanção de acordo com o grau de violação.

PHOTOSYNTESIS. Há no seu entender maneiras de prevenir tal desrespeito?

LUIZ AFFONSO. Sim. O desrespeito ao direito autoral do fotógrafo pode ser evitado se ele for bem assessorado nos contratos que fizer e não deixar passar em vão as violações que forem praticadas com o uso indevido de sua obra.

PHOTOSYNTESIS. Existe algum amparo legal nos contratos que ora lhe foram apresentados?

LUIZ AFFONSO. Não. Em geral, nos contratos que me têm sido submetidos a exame, tenho notado que o fotógrafo cede seus direitos sem fixar prazo e modalidades de utilização de sua obra e, na maioria das vezes, entrega o negativo ou diapositivo da foto.
Esses malsinados contratos, como por exemplo o que me foi trazido para exame - da Infoglobo Comunicações - contém cláusulas absurdas, tais como: o de fazer uso irrestrito das obras fotográficas, "através de qualquer meio de comunicação ou de utilização econômica, hoje existente ou que venha a existir [...]".
Essa cláusula, por exemplo, esbarra frontalmente com o disposto na regra do inciso V, do art. 49, da atual lei reguladora de direitos autorais: Lei 9.610/98, que determina que "a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato". Logo, essa cláusula é ilegal.
No caso do contrato acima referido, pode ser também invocada, por analogia, a Lei 6.533/78, que proíbe expressamente a cessão de direitos, quando determina no seu art. 13 que: "Não será permitida a cessão ou promessa de cessão de direitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços profissionais [...]".
O fotógrafo deve, portanto, tomar a maior cautela nos contratos que venha a celebrar e não assinar contratos abusivos como esse que me foi apresentado a opinar.
O melhor é fazer um instrumento de licenciamento de uso da obra fotográfica delimitando o prazo e a modalidade de sua utilização.
Em suma, sou manifestamente contra a cessão de direitos autorais.

PHOTOSYNTESIS. Nesses casos de violação de direito autoral a justiça é morosa ?

LUIZ AFFONSO. Sim. Infelizmente, a justiça é sempre morosa. Nenhuma questão, por mais simples que seja, dura menos do que três anos. Mas nem por isso deve de se deixar de procurar o Judiciário.

PHOTOSYNTESIS. A lei indica algum critério para o fixar o valor da indenização por violação de direito moral do autor?

LUIZ AFFONSO. Não. O arbitramento desse valor varia muito de acordo com a sensibilidade do Juiz e a habilidade do advogado no encaminhamento da questão. Pode-se dizer que existe uma certa tendência, em algumas Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em tabelar o dano moral, fixando-se o valor correspondente a 100 salários mínimos. Sou contra essa tendência, pois cada caso é um caso.

PHOTOSYNTESIS. E quanto à violação de direito patrimonial do Autor?

LUIZ AFFONSO. Em certos casos a lei prevê um critério de indenização, como é o caso, por exemplo, de quem edita a obra sem autorização do autor. Nesta hipótese, a lei prevê que o contrafator deverá pagar o valor obtido com a venda dos exemplares ou, "não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos", conforme dispõe o art. 103 e parágrafo único da Lei 9.610/98. Para as outras hipóteses a lei não tem previsão, o que prepondera são os julgados e as orientações doutrinárias.

PHOTOSYNTESIS. Qual o maior valor de indenização que um cliente seu já obteve pelo uso indevido de fotografia ?

LUIZ AFFONSO. Quase US$100.000 (cem mil dólares).

PHOTOSYNTESIS. Existe previsão de casos que se encaixem nos Juizados Especiais?

LUIZ AFFONSO. Sim. Todos os casos de violação de direito autoral - em que não seja necessária a produção de prova pericial - podem ser apreciados pelos Juizados Especiais. A vantagem é a celeridade do processo e a desvantagem é a limitação do valor da indenização, que não poderá ultrapassar o valor correspondente a 40 salários mínimos.

PHOTOSYNTESIS. A legislação alienígena é mais eficaz no sentido de proteção ao direito intelectual do autor?

LUIZ AFFONSO. Não. A nossa atual legislação é avançada. Tem como fonte de inspiração a Convenção de Berna e a lei francesa. O que não é muito eficaz, lamentavelmente, é a Justiça do nosso Estado que - a par da morosidade - fixa valores quase irrisórios a título de indenização e, com isso, acaba, indiretamente, por incentivar a prática do ato ilícito.
O quadro só não é tão pessimista porque, felizmente, há também - embora em menor número - magistrados com sensibilidade jurídica mais antenada com a moderna doutrina brasileira e estrangeira, que dão importância - como se deve dar - ao caráter sancionatório de que se reveste a teoria da responsabilidade civil, aplicando indenizações bem superiores ao valor de mercado, de forma a coibir o estímulo ao uso indevido da obra alheia.

PHOTOSYNTESIS. Você acha que o texto legal deve ser modificado ?

LUIZ AFFONSO. Em alguns aspectos, sim, tais como criar regras que assegurem melhor os contratos celebrados pelos autores, que são sempre a parte economicamente mais fraca e, por essa razão, acabam se submetendo aos contratos leoninos e abusivos. Deveria estar previsto também na lei um percentual destinado ao direito autoral na compra de fitas ou cd virgens para gravação, para o incentivo à formação artística e de projetos culturais. Finalmente, deveria, a meu ver, ficar estabelecido em lei que a indenização pela violação de direito autoral corresponda, no mínimo, a vantagem econômica obtida pelo contrafator. É isso aí.